¿POR QUÉ LA CARGA DE LA PRUEBA DEBE RECAER EN EL DEMANDADO EN LOS PROCESOS POR DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL?
Por Clotilde Cristina Vigil Curo*
SUMILLA: 1. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 2. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 3. EL RECONOCIMIENTO. 4. CLASES DE RECONOCIMIENTO. 5. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. 6. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL O DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 7. COMENTARIO A LA PREGUNTA FORMULADA.
Antes de dar respuesta a la pregunta formulada que está referida a la filiación extramatrimonial a través de la prueba genética del ADN, trataremos de manera breve algunos aspectos preliminares que nos permitan una mejor enfoque del tema.
1. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Es el vínculo jurídico que une al hijo respecto a sus padres unidos fuera del matrimonio, es decir producto de una unión de hecho. Nuestro C.C. prescribe en el Art. 386 “SON HIJOS EXTRAMATRIMONIALES LOS CONCEBIDOS Y NACIDOS FUERA DEL MATRIMONIO”.
En el Derecho Romano Clásico y en la Legislación Españo¬la promulgada por algunos Reyes de España, por su marcada influencia romanista, se consideró que la simple unión sexual entre dos personas libres constituía el delito público de estupro y la de una persona libre con otra que no lo fuese el contubernio de manera que los hijos nacidos en estas condiciones no merecían ni siquiera ser considerados hijos naturales. El concubinato establecía el vínculo con tanta certeza como el matrimonio mismo; sin embargo, cuando las doctrinas monogámicas fueron afianzadas por el Derecho Canónico fueron acogi¬das por las leyes de los estados europeos, tildándose incluso de infamia al hijo natural, no mereciendo ninguna protección por el Derecho, y es así que en el siglo XIX privaron al hijo natural de una protección semejante a la que se brinda al hijo legítimo. Es en la Bélgica de 1903 y en la Francia de 1912 en que se empieza a investigar la paternidad ilegítima en ciertos casos, subsistiendo actualmente, todavía hay países que la proscriben, en el afán de creer con ello estimular la unión matrimonial, dar certeza y estabilidad a los derechos y obliga¬ciones que nacen de la procreación y las relaciones parentales. En cuanto a nuestro país el C.C. de 1936 de alguna manera daba alguna protección a los hijos extramatrimoniales; sin em¬bargo establecía distingos con los tenidos dentro del matrimo¬nio. Hoy el C.C. vigente que data de 1,984 les reconoce igua¬les derechos.
2. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Lo constituye el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 337 del C.C.
3. EL RECONOCIMIENTO.- Es un acto jurídico de contenido extramatrimonial, por el cual una persona admite o acepta ser padre o madre de otra.
Según VARSI ROSPIGLIOSI, el reconocimiento “es un acto formal, expreso inequívoco y solemne. Ello se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido” .
Para LOPEZ DEL CARRIL, tratadista argentino, es “el acto jurídico consistente en la afirmación solemne de paternidad biológica, hecha por el generante, acto que confiere al reconocido un status filii que lo liga al reconocedor” . Según este autor el reconocimiento de un hijo crea un estado de familia, vinculante para con él; por tanto nacen a partir de allí, deberes y derechos mutuos.
4. CLASES DE RECONOCIMIENTO.- El reconocimiento puede ser de dos clases: voluntario y judicial.
5. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.- Es el que hacen los padres (ambos o cualquiera de ellos) de mutuo propio al mo¬mento de inscribir en el Registro de Nacimientos, el nacimiento de su hijo o mediante declaración posterior por acta firmada y autorizada por el funcionario que corresponda (Art. 391 C.C.)
El reconocimiento se puede hacer constar en el Registro de nacimientos, mediante escritura Pública o por Testamento (Art. 390 C.C)
6. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL O DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Se da cuando los padres de mutuo propio, no se avie¬nen a reconocer al hijo extramatrimonialmente concebido, por lo que éste, su representante legal (padre o madre que lo hubie¬ren reconocido), tutor o curador en su caso y con autorización del consejo de familia, pueden solicitarlo e incluso la madre cuando es menor de edad puede demandar dicha filiación de acuerdo con el Art. 407 C.C.
Esta acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo (Art.405 C.C).
Puede ejercitarse contra el padre, o la madre o sus herederos si hubiese muerto cualquiera de los primeros de quien se solicita judicialmente el reconocimiento judicial de la filia¬ción extramatrimonial (Art. 406 y 411 del C.C.).
La acción de reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial no caduca nunca (Art. 410) quedando abierta la posibilidad de poderla hacer valer en cualquier momento.
En estos procesos sobre filiación judicial de la paternidad o de la maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética del ADN, u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, siendo admisibles también dichas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402 inc.4° (en los casos de violación , rapto, o retención violenta de la mujer cuando la época del delito coincida con la de la concepción) cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores de dichos delitos.
De igual manera si uno de los demandados se niega a someterse a una de las pruebas será declarada su paternidad si el examen descarta a los demás.
Cabe anotar que la responsabilidad de la obligación alimentaria es solidaria respecto de aquellos que habiendo participado en la violación, rapto o retención violenta en grupo, se niegan a someterse a alguna de estas pruebas (Art. 413º C.C)
Es preciso acotar que de acuerdo a lo prescrito en la Ley Nº 28457, promulgada por el Congreso de la República, el 07 de Enero de 2005 al no haberlo hecho el señor Presidente y ser publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el 08 de Enero de 2005, en el artículo 1º se prescribe que quien tenga interés en obtener la declaración de paternidad puede pedir al Juez de Paz letrado que expida resolución declarando la filiación matrimonial que demanda, e incluso que si el demandado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber sido notificado válidamente, el mandato dado por el juez se convertirá en declaración judicial de paternidad añadiéndose en el artículo 2º de la Ley precitada que hecha la oposición por el demandado, se suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10 días siguientes, cuyo costo será abonado por el demandante en el momento de toma de las muestras o podrá solicitar auxilio judicial a que se refiere el artículo 179º del Código Procesal Civil (beneficio del que gozan las personas que carecen de recursos económicos liberándoseles de pagar), debiendo realizarse dicha prueba con muestras tomadas del padre, de la madre y el hijo, de modo tal que si vencido el plazo de 10 días, el oponente no cumple con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad, agrega dicha ley en su artículo 3º que si la prueba arrojara un resultado negativo, se declarará fundada la oposición y el demandante que interpuso la demanda de filiación será condenado al pago de costas y costos del proceso; pero si por el contrario, prescribe el artículo 4º de la misma Ley, la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso pudiendo ser apelada dicha declaración judicial de filiación dentro del plazo de tres días, la misma que será resuelta por el Juez de Familia dentro del plazo no mayor de 10 días.
7. COMENTARIO A LA PREGUNTA FORMULADA.- Realmente la pregunta formulada obedece a un error de redacción de la congresista, Dra. Helvezia Balta Zalazar, al presentar su Proyecto de Ley Nº 3407 – 2009 del 19 de Agosto, cuando sumilla: “LEY QUE ASIGNA LA CARGA DE LA PRUEBA AL DEMANDADO EN LOS PROCESOS DE DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL” y para ser coherente con el contenido de la modificatoria que propone al artículo 2º de la Ley 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, cuando expresa que el costo de la prueba será abonado por el demandado sólo cuando el demandante cuente con auxilio judicial que demuestre la imposibilidad de cubrir dicho gasto; debiera de haberse sumillado no con referencia a que la carga de la prueba corre a cargo del demandado, sino en función a que el pago de la misma corre a costa del demandado en el supuesto antes descrito, porque confunde y aparentemente pareciera que con dicha expresión sumillada se estuviera revirtiendo un principio procesal en lo que concierne a la carga de la prueba de acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil y que constituye todo un principio universalmente reconocido en materia procesal, que es que todo aquel que alega un hecho debe de probarlo.
Tal como está redactada la propuesta de modificación persiste el error de coherencia cuando la modificatoria al articulo 2º en comentario dice textualmente: “(…) El costo de prueba será abonado por el demandado en el momento de la toma de las muestras SOLO cuando el demandante cuente con auxilio judicial que demuestre la imposibilidad de cubrir este gasto. (…)”. Esto último es un despropósito, porque esto significa que se mantiene la regla que fijaba la norma anterior cuando señalaba que “el costo de la prueba será abonado por el demandante” pues lo único que hace la propuesta modificatoria es establecerle una excepción a esta regla haciendo que pague el demandado “SÓLO cuando el demandante cuente con auxilio judicial que demuestre la imposibilidad de cubrir este gasto”. En todo caso, lo más indicado debiera ser haber establecido como regla general que en este tipo de proceso los costos que suponen la realización de la prueba biológica del ADN corran a cuenta del demandado, ya que lo contrario significa poner obstáculos innecesarios a la parte demandante cuando ésta reclama la filiación extramatrimonial y por motivos económicos no puede cubrir los gastos que significan realizar dicha prueba.
CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Docente Ordinaria y Secretaria Académica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Por Clotilde Cristina Vigil Curo*
SUMILLA: 1. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 2. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 3. EL RECONOCIMIENTO. 4. CLASES DE RECONOCIMIENTO. 5. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. 6. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL O DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 7. COMENTARIO A LA PREGUNTA FORMULADA.
Antes de dar respuesta a la pregunta formulada que está referida a la filiación extramatrimonial a través de la prueba genética del ADN, trataremos de manera breve algunos aspectos preliminares que nos permitan una mejor enfoque del tema.
1. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Es el vínculo jurídico que une al hijo respecto a sus padres unidos fuera del matrimonio, es decir producto de una unión de hecho. Nuestro C.C. prescribe en el Art. 386 “SON HIJOS EXTRAMATRIMONIALES LOS CONCEBIDOS Y NACIDOS FUERA DEL MATRIMONIO”.
En el Derecho Romano Clásico y en la Legislación Españo¬la promulgada por algunos Reyes de España, por su marcada influencia romanista, se consideró que la simple unión sexual entre dos personas libres constituía el delito público de estupro y la de una persona libre con otra que no lo fuese el contubernio de manera que los hijos nacidos en estas condiciones no merecían ni siquiera ser considerados hijos naturales. El concubinato establecía el vínculo con tanta certeza como el matrimonio mismo; sin embargo, cuando las doctrinas monogámicas fueron afianzadas por el Derecho Canónico fueron acogi¬das por las leyes de los estados europeos, tildándose incluso de infamia al hijo natural, no mereciendo ninguna protección por el Derecho, y es así que en el siglo XIX privaron al hijo natural de una protección semejante a la que se brinda al hijo legítimo. Es en la Bélgica de 1903 y en la Francia de 1912 en que se empieza a investigar la paternidad ilegítima en ciertos casos, subsistiendo actualmente, todavía hay países que la proscriben, en el afán de creer con ello estimular la unión matrimonial, dar certeza y estabilidad a los derechos y obliga¬ciones que nacen de la procreación y las relaciones parentales. En cuanto a nuestro país el C.C. de 1936 de alguna manera daba alguna protección a los hijos extramatrimoniales; sin em¬bargo establecía distingos con los tenidos dentro del matrimo¬nio. Hoy el C.C. vigente que data de 1,984 les reconoce igua¬les derechos.
2. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Lo constituye el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 337 del C.C.
3. EL RECONOCIMIENTO.- Es un acto jurídico de contenido extramatrimonial, por el cual una persona admite o acepta ser padre o madre de otra.
Según VARSI ROSPIGLIOSI, el reconocimiento “es un acto formal, expreso inequívoco y solemne. Ello se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido” .
Para LOPEZ DEL CARRIL, tratadista argentino, es “el acto jurídico consistente en la afirmación solemne de paternidad biológica, hecha por el generante, acto que confiere al reconocido un status filii que lo liga al reconocedor” . Según este autor el reconocimiento de un hijo crea un estado de familia, vinculante para con él; por tanto nacen a partir de allí, deberes y derechos mutuos.
4. CLASES DE RECONOCIMIENTO.- El reconocimiento puede ser de dos clases: voluntario y judicial.
5. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.- Es el que hacen los padres (ambos o cualquiera de ellos) de mutuo propio al mo¬mento de inscribir en el Registro de Nacimientos, el nacimiento de su hijo o mediante declaración posterior por acta firmada y autorizada por el funcionario que corresponda (Art. 391 C.C.)
El reconocimiento se puede hacer constar en el Registro de nacimientos, mediante escritura Pública o por Testamento (Art. 390 C.C)
6. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL O DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Se da cuando los padres de mutuo propio, no se avie¬nen a reconocer al hijo extramatrimonialmente concebido, por lo que éste, su representante legal (padre o madre que lo hubie¬ren reconocido), tutor o curador en su caso y con autorización del consejo de familia, pueden solicitarlo e incluso la madre cuando es menor de edad puede demandar dicha filiación de acuerdo con el Art. 407 C.C.
Esta acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo (Art.405 C.C).
Puede ejercitarse contra el padre, o la madre o sus herederos si hubiese muerto cualquiera de los primeros de quien se solicita judicialmente el reconocimiento judicial de la filia¬ción extramatrimonial (Art. 406 y 411 del C.C.).
La acción de reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial no caduca nunca (Art. 410) quedando abierta la posibilidad de poderla hacer valer en cualquier momento.
En estos procesos sobre filiación judicial de la paternidad o de la maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética del ADN, u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, siendo admisibles también dichas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402 inc.4° (en los casos de violación , rapto, o retención violenta de la mujer cuando la época del delito coincida con la de la concepción) cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores de dichos delitos.
De igual manera si uno de los demandados se niega a someterse a una de las pruebas será declarada su paternidad si el examen descarta a los demás.
Cabe anotar que la responsabilidad de la obligación alimentaria es solidaria respecto de aquellos que habiendo participado en la violación, rapto o retención violenta en grupo, se niegan a someterse a alguna de estas pruebas (Art. 413º C.C)
Es preciso acotar que de acuerdo a lo prescrito en la Ley Nº 28457, promulgada por el Congreso de la República, el 07 de Enero de 2005 al no haberlo hecho el señor Presidente y ser publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el 08 de Enero de 2005, en el artículo 1º se prescribe que quien tenga interés en obtener la declaración de paternidad puede pedir al Juez de Paz letrado que expida resolución declarando la filiación matrimonial que demanda, e incluso que si el demandado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber sido notificado válidamente, el mandato dado por el juez se convertirá en declaración judicial de paternidad añadiéndose en el artículo 2º de la Ley precitada que hecha la oposición por el demandado, se suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10 días siguientes, cuyo costo será abonado por el demandante en el momento de toma de las muestras o podrá solicitar auxilio judicial a que se refiere el artículo 179º del Código Procesal Civil (beneficio del que gozan las personas que carecen de recursos económicos liberándoseles de pagar), debiendo realizarse dicha prueba con muestras tomadas del padre, de la madre y el hijo, de modo tal que si vencido el plazo de 10 días, el oponente no cumple con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad, agrega dicha ley en su artículo 3º que si la prueba arrojara un resultado negativo, se declarará fundada la oposición y el demandante que interpuso la demanda de filiación será condenado al pago de costas y costos del proceso; pero si por el contrario, prescribe el artículo 4º de la misma Ley, la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso pudiendo ser apelada dicha declaración judicial de filiación dentro del plazo de tres días, la misma que será resuelta por el Juez de Familia dentro del plazo no mayor de 10 días.
7. COMENTARIO A LA PREGUNTA FORMULADA.- Realmente la pregunta formulada obedece a un error de redacción de la congresista, Dra. Helvezia Balta Zalazar, al presentar su Proyecto de Ley Nº 3407 – 2009 del 19 de Agosto, cuando sumilla: “LEY QUE ASIGNA LA CARGA DE LA PRUEBA AL DEMANDADO EN LOS PROCESOS DE DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL” y para ser coherente con el contenido de la modificatoria que propone al artículo 2º de la Ley 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, cuando expresa que el costo de la prueba será abonado por el demandado sólo cuando el demandante cuente con auxilio judicial que demuestre la imposibilidad de cubrir dicho gasto; debiera de haberse sumillado no con referencia a que la carga de la prueba corre a cargo del demandado, sino en función a que el pago de la misma corre a costa del demandado en el supuesto antes descrito, porque confunde y aparentemente pareciera que con dicha expresión sumillada se estuviera revirtiendo un principio procesal en lo que concierne a la carga de la prueba de acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil y que constituye todo un principio universalmente reconocido en materia procesal, que es que todo aquel que alega un hecho debe de probarlo.
Tal como está redactada la propuesta de modificación persiste el error de coherencia cuando la modificatoria al articulo 2º en comentario dice textualmente: “(…) El costo de prueba será abonado por el demandado en el momento de la toma de las muestras SOLO cuando el demandante cuente con auxilio judicial que demuestre la imposibilidad de cubrir este gasto. (…)”. Esto último es un despropósito, porque esto significa que se mantiene la regla que fijaba la norma anterior cuando señalaba que “el costo de la prueba será abonado por el demandante” pues lo único que hace la propuesta modificatoria es establecerle una excepción a esta regla haciendo que pague el demandado “SÓLO cuando el demandante cuente con auxilio judicial que demuestre la imposibilidad de cubrir este gasto”. En todo caso, lo más indicado debiera ser haber establecido como regla general que en este tipo de proceso los costos que suponen la realización de la prueba biológica del ADN corran a cuenta del demandado, ya que lo contrario significa poner obstáculos innecesarios a la parte demandante cuando ésta reclama la filiación extramatrimonial y por motivos económicos no puede cubrir los gastos que significan realizar dicha prueba.
CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Docente Ordinaria y Secretaria Académica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
