ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 Y DE 1984
Por Erickson Costa Carhuavilca
SUMILLA: I. NULIDAD DEL MATRIMONIO Y RÉGIMEN DE PATRIA POTESTAD. II. NULIDAD DE MATRIMONIO Y PROCESO INDEMNIZATORIO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA
I. NULIDAD DEL MATRIMONIO Y RÉGIMEN DE PATRIA POTESTAD
A diferencia del Código Civil de 1852, el Código Civil de 1936 presenta un criterio atenuado del derecho del padre a la patria potestad sobre los hijos.
Notorio es el cambio que se registra, pues confía a la mujer el cuidado de los hijos durante el juicio, salvo disposición distinta del juez y puede aquella conservar en todo caso, los hijos hasta la edad de sietes años, incrementando así en 4 años la tenencia materna con una más razonable y justa orientación (artículo 285), aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 154 de dicho Código, que a la letra dice: (1)
“Durante el juicio de nulidad de matrimonio se observarán las reglas establecidas por los artículos 283, 284, 285, 286 y 287 de este Código”.
Al revisar el texto de los artículos encontramos omisiones y errores que señalan los comentaristas del Código Civil, doctores: 1) Emilio F. Valverde y 2) Héctor Cornejo Chávez. Por el orden mencionado, nos dice: (2)
1. “El régimen provisional que se instituye es el mismo señalado durante la prosecución de los juicios de divorcio y de separación de cuerpos. Parta este fin, el actual artículo se remite a las disposiciones pertinentes de esos juicios. Entre ellas toca considerar, en primer término, las contenidas en los artículos 281 y 282, omitidos por error, porque, al consignarse como artículo aplicable el 283, éste, que trata de los casos de negación de los alimentos y de la litis expensas, presupone de modo necesario haberse ya aplicado los anteriormente mencionados, que acuerden la autorización para vivir los cónyuges separados, y una vez alcanzada ésta, la asignación de una pensión alimenticia, como también lo que el cónyuge pobre necesita para su defensa. Hay sin duda error, porque, en lugar de los artículos citados, se consignan otros dos, los número 286 y 287, absolutamente inaplicables, pues el primero se refiere a la variación de la demanda de divorcio por una separación, y el segundo a la facultad del Juez para declarar la separación, habiéndose propuesto como demanda la de divorcio”.
“Con respecto al régimen provisional durante el juicio de nulidad y reafirmando la pertinencia del omitido artículo 281, dice el 284 que, decretada la separación provisional, el Juez ordenará el inventario de los bienes matrimoniales y adoptará las disposiciones para asegurar la conservación de ellos; y el siguiente artículo 285 prescribe que durante el juicio los hijos continuarán al cuidado de la mujer, a no ser que el Juez determine encargarlos al marido, a los dos cónyuges o a un tutor provisionales; disposiciones todas estas de claro alcance y de evidente justificación, y a las que se hará circunstanciada referencia cuando se trate de ellas en el lugar que les corresponde”.
2. “El artículo 283 consagra el derecho de uno de los cónyuges para negarse a entregar al otro las litis expensas y los alimentos, basándose en haber elegido el beneficiario una habitación inconveniente”.
“Para que funcione este dispositivo, es preciso que hayan sido previamente aplicados los arts. 281 y 282 – a los que por error no menciona el artículo que estudiamos-, en virtud de los cuales, iniciada la acción, cualquiera de los cónyuges puede pedir licencia judicial para vivir separado de la casa común; y, conseguido esto aquél de los dos que sea pobre, está facultado para exigir que el otro le pase una suma por concepto de alimentos y litis expensas”.
“El artículo 284 se refiere al inventario de seguridad de los bienes del matrimonio, lo que se explica fácilmente por cuanto la sentencia que declare la nulidad hará fenecer la sociedad legal (art. 199, inc. 2º) y deberá luego repartirse aquellos bienes en la forma establecida en los artículos 201 y 202”
“En el curso del juicio, según lo determina el art. 285, los hijos continúan al cuidado de la mujer, a no ser que el juez decida, en bien de ellos, encargarlos al marido o a los dos cónyuges o a un tutor provisional en todo caso, la mujer puede conservar los hijos hasta los siete años de edad, salvo motivo grave”.
“Esta disposición tiene el carácter de transitoria, pues la situación definitiva de tales hijos sólo será declarada en la sentencia”.
“Los artículos 286 y 287 son notoriamente inaplicables al caso de la invalidez del matrimonio, por lo que hay que suponer que son citados erróneamente en el dispositivo estudiado, en lugar de mencionarse los numerales 281 y 282”.
El Código Civil vigente corrige y simplifica la norma del Código derogado. El artículo 281, prescribe: (3)
“PROCESO DE CONOCIMIENTO.- La pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal”.
Este es el texto modificado por el Decreto ley 25940 del 10 de diciembre de 1992 que, a su vez, modifica el Código Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 768, del 4 de marzo de 1992. El tenor original del artículo 281 del Código Civil de 1984 es el siguiente:
“Durante el juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones sobre separación temporal de los cónyuges, asignación para alimentos y gastos judiciales, oposición a dichas asignaciones, inventario, medidas de seguridad del patrimonio común y guarda de los hijos menores, se sujetarán a las normas pertinentes relativas al juicio de separación de cuerpos y de divorcio”.
Como se aprecia, mantiene el espíritu de la norma sustituida. Sobre sus alcances el doctor Cornejo Chávez, expresa en su obra citada antes de la modificatoria que se indica: (4)
“Corrigiendo el error material en que incurrió el Código derogado al preceptuar la aplicabilidad al juicio de invalide del matrimonio de sus artículos 286 y 287, que eran notoriamente inaplicables, y no mencionar en cambio los numerales 281 y 282 que sí eran pertinentes, el nuevo Código simplifica, además, la regulación de esta materia al preceptuar en su artículo 281 que durante el juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones de los interesados sobre separación temporal, asignación de alimentos o litis expensas, oposición a ella, inventario y medidas de seguridad de los bienes y guarda de los hijos menos, se sujetarán a las normas pertinentes de los juicios de separación de cuerpos y divorcio”.
Aspecto sustantivo al declararse la nulidad del matrimonio es el relativo a la patria potestad de los hijos. Tanto el Código Civil de 1936 como el vigente establecen casi literalmente iguales que el juez determinará el régimen que corresponda, a fin de normas las relaciones de los padres con los hijos nacidos en la comunidad del hogar que se disuelve.
Artículo 155 el Código Civil de 1936:
“Al declarar la nulidad, el juez determinara lo concerniente al ejercicio de la patria potestad entre padres e hijos sujetándose a los establecido para el divorcio”.
Artículo 282 del Código Civil de 1984:
“Al declararse la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio”.
Sobre el tema, recogemos la opinión versada del doctor Emilio F. Valverde, quien sostiene que es necesario el pronunciamiento judicial en función de la tutela social que establece el ordenamiento jurídico adecuado a la eficaz protección de:
“… los intereses morales y materiales de quienes no tienen todavía la necesaria y suficiente capacidad civil, su finalidad se satisface colocando a los menores con respecto a sus padres, cuya potestad paterna así se ha quebrantado, bajo el amparo de los arts. 255, 256, 259, 288 y 289, relativos al divorcio, que declaran a quién deberá confiarse el cuidado personal de los hijos, con amplio arbitrio judicial, que se ejercitará teniendo impuesta a la autoridad judicial de señalar con apropiadas garantías la pensión alimenticia y de proveer lo conveniente al derecho de comunicación o visita de los padres en cuyo poder no se hallen los hijos”. (5)
Tan destacado jurista nos dice que el antecedente de esta norma:
“… está en la Ley 3ra Título XIX, Partida 4º, que dice: “E si acaeciese que sse parta el casamiento por alguna razón derecha, aquel por cuya culpa se partió, es tenudo de dar de lo suyo, de quien críen los fijos, si fuere rico, quier sean mayores de tres años: o menores, o el otro que non fué en culpa, los debe criar, e auer en guarda”, a la que precedió la Ley 1ª, Titulo XXIV, Libro 5º, del Código de Justiniano: “Si el padre hubiere dado motivo para el divorcio, sean mantenidos los hijos a expensas del padre en poder de la madre que no pase a segundas nupcias. Mas si al contrario, en este caso en poder del padre a expensas de la madre rica, a no ser que el padre no sea abandono”.
El ponente del Libro el doctor Cornejo Chávez, sostiene: (6)
“En el supuesto de haber hijos menores del matrimonio que se invalida, su condición no es idéntica, pero si análoga, a la de los hijos de padres divorciado. A ellas remite el artículo 282 del nuevo Código al juzgador, quien deberá pronunciarse acerca del régimen de la patria potestad en sus sentencia”.
Corresponde también hacer mención a las disposiciones del código de los Niños y Adolescentes, vigente en el país desde el 29 de diciembre de 1992, aprobado por el Decreto Ley 26102, expedido el día anterior, especialmente las normas contenidas en el Libro Tercero, de las Instituciones Familiares; Título I, de la Familia Natural y de los Adultos Responsables de los Niños; Capítulo I, de la Patria Potestad.
Asimismo, debe tenerse presente los artículos 340 y siguientes del Código Civil y las disposiciones modificatorias contenidas en el decreto legislativo 768, Código Procesal Civil.
Este asunto, de tan delicadas y múltiples connotaciones, tienen que ser conducido teniendo en cuenta en primerísimo lugar que “todo niño y adolescente tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia” (Artículo 9, primer acápite, Código de los Niños y Adolescentes) y que se trata de seres humanos a quienes se les debe proteger y garantizar las condiciones de afecto y seguridad para su desarrollo integral, en valores y principios que afirmen la fe, el respeto y el amor a Dios, a la Patria Potestad y a su familia y los deberes y derechos que les son inherentes.
Es indispensable que los jueces y magistrados quienes compete esta cuestión estén debidamente compenetrados en la misma y que puedan tomar decisiones con el apoyo multidisciplinario que exige tan especializada problemática.
II. NULIDAD DE MATRIMONIO Y PROCESO INDEMNIZATORIO
Al producirse la nulidad o disolverse el matrimonio por divorcio, puede ocasionarse serios trastornos y daños de carácter moral e incluso daños materiales que pudieran haber sido determinantes en la disolución del vínculo.
El Código Civil de 1936, en su artículo 156 se refiere al derecho indemnizatorio que tiene el cónyuge evidentemente inocente a quien se le debe compensar abonándole pensión alimenticia o una indemnización a título de reparación únicamente del daño moral que pudiera haber sufrido con la insubsistencia del vínculo matrimonial.
“Artículo 156.- Las indemnizaciones reclamadas por los cónyuges a título de pensión alimenticia o de reparación del daño moral, se regirán por lo estatuido para el divorcio”.
Emilio F. Valverde, comenta este artículo: (7)
“Mientras el art. 154 se contrae a las relaciones jurídicas de orden provisional y el 155 al régimen definitivo establecido por la sentencia en relación a los hijos, el actual precepto trata también de otros efectos igualmente definitivos determinados por aquélla, pero sólo con relación a los cónyuges, en cuanto a las indemnizaciones debidas a título de pensión alimenticia o reparación del daño moral”.
Por otra parte el doctor Cornejo Chávez expresa: (8)
“d. Derecho a Alimentos… el art. 156 otorga a los alimentos un carácter indemnizatorio, y sería absurdo que el cónyuge malicioso pretendiera ser indemnizado por el inocente”.
“Pero también podría sostenerse la opinión contraria, porque el mismo art. 156 determina que las cuestiones alimentarias se regirá por lo establecido para el divorcio; y entre las reglas pertinentes a éste se encuentra la del art. 263, según el cual “el cónyuge indigente debe ser socorrido por su consorte aunque hubiese dado motivos para el divorcio”; caso análogo al del cónyuge culpable de la invalidación del casamiento”.
“e. Indemnizaciones. La insubsistencia del vínculo declarada en la sentencia de nulidad, tiene además otra consecuencia importante y es la referente a las indemnizaciones”.
“Normalmente y dentro de ciertas condiciones, el cónyuge que procedió de buena fe está en el caso de exigir el abono de una indemnización, ya sea en concepto de pensión alimenticia, ya a título de reparación del daño moral que ha sufrido con la invalidación de su matrimonio. En cualquiera de estos dos conceptos, es de equidad que el cónyuge culpable soporte las consecuencias de su actuación maliciosa e ilegal”.
“La ley nacional lo determina así en el art. 156, que nos remite también a las reglas establecidas para el divorcio, por la similitud que existe, como ya se ha dicho, entre éste y la invalidación del casamiento. En consecuencia, serán de aplicación al caso las disposiciones contenidas en los arts. 260 a 264, que serán oportunamente analizadas”.
El Código Civil de 1984 mantiene el principio del Código Civil de 1936 en cuanto a ser aplicables las disposiciones que regulan el divorcio tratándose de las indemnizaciones e igualmente que el Código derogado tampoco se refiere a daño material alguno, pero modifica el artículo del citado Código en cuanto ha eliminado el concepto indemnizatorio de la pensión alimentaria que contiene éste; y ello, porque ha cambiado el régimen de deberes y derechos de los cónyuges, a raíz del reconocimiento de la mujer a participar en condiciones de igualdad con el varón, en las decisiones del hogar y administración de la sociedad conyugal.
Artículos 283 del Código Civil de 1984:
“Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios”.
Con arreglo a esta norma en los casos de invalidez matrimonial debe aplicarse la prescripción contenida en el artículo 351, que a la letra dice:
“Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral”.
Sobre el particular, el ponente del Libro de Familia, doctor Cornejo Chávez, expresa:
“-Derecho Alimentario. Aunque el nuevo Código ha introducido en materia de alimentos entre ex –cónyuges modificaciones importantes en aplicación del principio constitucional de igualdad del varón y la mujer ante la ley, susbsiste, en teoría, el problema de saber si, producida la sentencia invalidatoria del matrimonio, son aplicables las normas que acercadle derecho alimentario trae el artículo 350 para el caso de divorcio”.
“Dado el hecho de que, a raíz de la invalidación del matrimonio, uno de los cónyuges puede quedar en estado de necesidad, así como la circunstancia de que el artículo 281 declara aplicables al juicio de invalidez del matrimonio las reglas que rigen durante el proceso de divorcio por la evidente analogía que hay entre ambas figuras en lo que concierne a sus efectos y no obstante su naturaleza esencialmente diferente, se podría sostener la procedencia de que el cónyuge inocente que se halla en situación de necesidad obtenga del culpable, si éste se encuentra en la posibilidad de hacerlo, una pensión de alimentos; y aun que el culpable que cae en indigencia pueda obtenerla del que ganó el juicio. Así, en efecto, lo propuesto el ponente en el anteproyecto del Libro de Familia, que la Comisión Reformadora hizo suyo, tal como, por lo demás, lo establecía el Código de 1936”.
“La Comisión Revisora fue, sin embargo, de otro criterio y eliminó tal eventual derecho a alimentos”.
“- Indemnizaciones. No obstante lo que se acaba de expresar, la Comisión Revisora si asumió la posición del ponente, que a su vez conservó en este punto la regla del Código de 1936, en el sentido de que, tal como lo preceptúa el artículo 351 para el caso de divorcio, el cónyuge inocente tiene derecho a una reparación del daño moral si es que los hechos que determinaron la invalidación del casamiento agravian gravemente su legítimo interés (artículo 283).
Con relación a lo establecido para los casos de divorcio que es aplicable en la invalidez matrimonial, el doctor Cornejo Chávez Sostiene: (9)
“En esta materia, el nuevo texto civil introduce, respecto del anterior, dos innovaciones de dispar importancia”.
“Consiste la primera en establecer como regla general explícita que el divorcio pone fin a la relación alimentaria (artículo 348). Esta era también, en realidad, la posición del Código derogado, pero no creyó del caso declararlo de modo expreso”.
“Ahora bien, este efecto del divorcio resulta, si bien se examina la situación, menos obvio de lo que pudiera parecer. La lógica aparente de un análisis formal parece convincente: si antes de casarse, un varón y una mujer, legalmente extraños entre sí, no estaban vinculados, ni podían estarlo, por una relación alimentaria, de modo que fue precisamente el hecho de su matrimonio lo que dio origen a tal relación, parece caer de su peso que, terminado el matrimonio por obra del divorcio, acabe también, junto con los demás efectos, el alimentario”.
“El problema, a nuestro entender, no es, sin embargo, tan simple. El divorcio no retrotrae las cosas al estado en que se hallaban antes del matrimonio. El tiempo no ha transcurrido en vano. Ni en cuanto a las perspectivas de un enlace o de culminar una carrera profesional o de conseguir un empleo adecuado es igual la situación de una mujer – o eventualmente, de un varón, digámoslo más en homenaje a la Constitución que con vistas a la realidad – divorciada, con hijos y acaso con nietos y de edad más o menos avanzada, que la que esa misma persona tuvo antes de casarse. Antes del divorcio, es un fracaso. Antes era una posibilidad llena de promesas; hoy es una realidad clausurada y llena de frustraciones”.
“Si el cambio, asaz dramático, entre una situación y la otra puede traducirse, y así ocurre con frecuencia en la vida diaria, en un estado de necesidad más o menos grave; y si ello ha ocurrido por culpa de otro cónyuge, la lógica aparente a que se hacía ilusión líneas arriba se convierte en una verdadera injusticia que al Derecho le incumbe remediar de algún modo”.
“Es por ello que ya el Código anterior mantenía, como excepción, una relación alimentaria eventual después de producido el divorcio; si bien se mostraba más benigno con la mujer que con el varón”.
“El nuevo texto sustantivo mantiene también las aludidas excepciones, pero en virtud del principio constitucional de la igualdad de los sexos ante la ley, preceptúa que se declara el divorcio por cual de unos de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado para trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia que no exceda de la tercera parte de la renta del obligado; y aun autoriza, cuando hay circunstancias graves, al alimentistas para pedir la capitalización de la pensión y la entrega del principal correspondiente (artículo 350).
“Más aún – y en esto no hay variación respecto del Código de 1936-, preceptúa que el indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio”.
“Por cierto que, en cualquier caso, la obligación alimentaria termina automáticamente, es decir, sin necesidad de sentencia judicial, si el alimentista contrae nuevas nupcias, pues entonces surge una nueva relación alimentaria con otra persona más directamente obligado a ello”.
“En ésa u otra hipótesis, si el ex-cónyuge alimentista hubiera continuado percibiendo la pensión había ya desaparecido el estado de necesidad, el otro puede demandar, en su caso, la exoneración y en todos los casos el reembolso a que hubiera lugar”.
“Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez puede concederle una suma de dinero a título de reparación del daño moral, reza el artículo 351, consagrando con ello otro de los efectos que el divorcio suscita entre los cónyuges”.
“La indemnización a que este dispositivo alude es, por supuesto, independiente del derecho alimentario que se acaba de tratar”.
“El daño moral puede ocurrir en todo caso de divorcio, pero especialmente cuando la causal que le dio origen fue la injuria grave, la condena por delito, la conducta deshonrosa o el adulterio”.
“La ley no menciona, sin razón suficiente en nuestro concepto, la posibilidad de reparación del daño material, que puede ocurrir sobre todo en los casos de sevicia, atentado contra la vida, abandono del hogar, uso de estupefacientes, enfermedad venérea grave y condena privativa de la libertad. Es verdad que algunas veces esa reparación puede conseguirse en la vía penal, y que el eventual derecho alimentario subsana el daño material (por lo que asume un cierto carácter indemnizatorio); pero no siempre es posible usar la vía penal, ni siempre que puede apelarse a ella desea hacerlo el ex-cónyuge, ni la pensión alimenticia se fija para cubrir directa u totalmente el daño material”.
CONCLUSIONES
• Con el C.C. de 1936 las reglas de juego dentro del proceso de Nulidad empezaron a variar de cierta forma, claro que las cosas no cambiaron en mucho, pero hubieron normas que daba o acercaba a una igualdad entre las partes.
• Con el C.C. de 1984 al declararse la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio.
BIBLIOGRAFÍA
• ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela: “Instituciones del Derecho Civil Peruano (Visión Histórica) Tomo II, Editorial Cuzco, 1996.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”. Editorial Universitaria, 1982.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano”. Ediciones Studium S.A., 8va Edición EN 2 Tomos, 1991.
CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho”. Director General del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”. Colaborador del Suplemento “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano”. Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho. Colaborador en Revistas Digitales en Ecuador, Chile y Argentina.
(1) ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela. “Instituciones del Derecho Civil Peruano (Visión Histórica) Tomo II, Editorial Cuzco, 1996. Pág. 991.
(2) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”. Editorial Universitaria, 1982. Pág. 127.
(3) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano”. Ediciones Studium S.A., 8va Edición EN 2 Tomos, 1991. Pág. 239 y sgtes.
(4) ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela. Ob. Cit. Pág. 994.
(5) IBID.
(6) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Ob. Cit. Pág. 239 y sgtes.
(7) ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela . Op. Cit. Pág. 997
(8) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Ob. Cit. Pág. 239 y sgtes.
(9) IBID.
Por Erickson Costa Carhuavilca
SUMILLA: I. NULIDAD DEL MATRIMONIO Y RÉGIMEN DE PATRIA POTESTAD. II. NULIDAD DE MATRIMONIO Y PROCESO INDEMNIZATORIO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA
I. NULIDAD DEL MATRIMONIO Y RÉGIMEN DE PATRIA POTESTAD
A diferencia del Código Civil de 1852, el Código Civil de 1936 presenta un criterio atenuado del derecho del padre a la patria potestad sobre los hijos.
Notorio es el cambio que se registra, pues confía a la mujer el cuidado de los hijos durante el juicio, salvo disposición distinta del juez y puede aquella conservar en todo caso, los hijos hasta la edad de sietes años, incrementando así en 4 años la tenencia materna con una más razonable y justa orientación (artículo 285), aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 154 de dicho Código, que a la letra dice: (1)
“Durante el juicio de nulidad de matrimonio se observarán las reglas establecidas por los artículos 283, 284, 285, 286 y 287 de este Código”.
Al revisar el texto de los artículos encontramos omisiones y errores que señalan los comentaristas del Código Civil, doctores: 1) Emilio F. Valverde y 2) Héctor Cornejo Chávez. Por el orden mencionado, nos dice: (2)
1. “El régimen provisional que se instituye es el mismo señalado durante la prosecución de los juicios de divorcio y de separación de cuerpos. Parta este fin, el actual artículo se remite a las disposiciones pertinentes de esos juicios. Entre ellas toca considerar, en primer término, las contenidas en los artículos 281 y 282, omitidos por error, porque, al consignarse como artículo aplicable el 283, éste, que trata de los casos de negación de los alimentos y de la litis expensas, presupone de modo necesario haberse ya aplicado los anteriormente mencionados, que acuerden la autorización para vivir los cónyuges separados, y una vez alcanzada ésta, la asignación de una pensión alimenticia, como también lo que el cónyuge pobre necesita para su defensa. Hay sin duda error, porque, en lugar de los artículos citados, se consignan otros dos, los número 286 y 287, absolutamente inaplicables, pues el primero se refiere a la variación de la demanda de divorcio por una separación, y el segundo a la facultad del Juez para declarar la separación, habiéndose propuesto como demanda la de divorcio”.
“Con respecto al régimen provisional durante el juicio de nulidad y reafirmando la pertinencia del omitido artículo 281, dice el 284 que, decretada la separación provisional, el Juez ordenará el inventario de los bienes matrimoniales y adoptará las disposiciones para asegurar la conservación de ellos; y el siguiente artículo 285 prescribe que durante el juicio los hijos continuarán al cuidado de la mujer, a no ser que el Juez determine encargarlos al marido, a los dos cónyuges o a un tutor provisionales; disposiciones todas estas de claro alcance y de evidente justificación, y a las que se hará circunstanciada referencia cuando se trate de ellas en el lugar que les corresponde”.
2. “El artículo 283 consagra el derecho de uno de los cónyuges para negarse a entregar al otro las litis expensas y los alimentos, basándose en haber elegido el beneficiario una habitación inconveniente”.
“Para que funcione este dispositivo, es preciso que hayan sido previamente aplicados los arts. 281 y 282 – a los que por error no menciona el artículo que estudiamos-, en virtud de los cuales, iniciada la acción, cualquiera de los cónyuges puede pedir licencia judicial para vivir separado de la casa común; y, conseguido esto aquél de los dos que sea pobre, está facultado para exigir que el otro le pase una suma por concepto de alimentos y litis expensas”.
“El artículo 284 se refiere al inventario de seguridad de los bienes del matrimonio, lo que se explica fácilmente por cuanto la sentencia que declare la nulidad hará fenecer la sociedad legal (art. 199, inc. 2º) y deberá luego repartirse aquellos bienes en la forma establecida en los artículos 201 y 202”
“En el curso del juicio, según lo determina el art. 285, los hijos continúan al cuidado de la mujer, a no ser que el juez decida, en bien de ellos, encargarlos al marido o a los dos cónyuges o a un tutor provisional en todo caso, la mujer puede conservar los hijos hasta los siete años de edad, salvo motivo grave”.
“Esta disposición tiene el carácter de transitoria, pues la situación definitiva de tales hijos sólo será declarada en la sentencia”.
“Los artículos 286 y 287 son notoriamente inaplicables al caso de la invalidez del matrimonio, por lo que hay que suponer que son citados erróneamente en el dispositivo estudiado, en lugar de mencionarse los numerales 281 y 282”.
El Código Civil vigente corrige y simplifica la norma del Código derogado. El artículo 281, prescribe: (3)
“PROCESO DE CONOCIMIENTO.- La pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal”.
Este es el texto modificado por el Decreto ley 25940 del 10 de diciembre de 1992 que, a su vez, modifica el Código Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 768, del 4 de marzo de 1992. El tenor original del artículo 281 del Código Civil de 1984 es el siguiente:
“Durante el juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones sobre separación temporal de los cónyuges, asignación para alimentos y gastos judiciales, oposición a dichas asignaciones, inventario, medidas de seguridad del patrimonio común y guarda de los hijos menores, se sujetarán a las normas pertinentes relativas al juicio de separación de cuerpos y de divorcio”.
Como se aprecia, mantiene el espíritu de la norma sustituida. Sobre sus alcances el doctor Cornejo Chávez, expresa en su obra citada antes de la modificatoria que se indica: (4)
“Corrigiendo el error material en que incurrió el Código derogado al preceptuar la aplicabilidad al juicio de invalide del matrimonio de sus artículos 286 y 287, que eran notoriamente inaplicables, y no mencionar en cambio los numerales 281 y 282 que sí eran pertinentes, el nuevo Código simplifica, además, la regulación de esta materia al preceptuar en su artículo 281 que durante el juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones de los interesados sobre separación temporal, asignación de alimentos o litis expensas, oposición a ella, inventario y medidas de seguridad de los bienes y guarda de los hijos menos, se sujetarán a las normas pertinentes de los juicios de separación de cuerpos y divorcio”.
Aspecto sustantivo al declararse la nulidad del matrimonio es el relativo a la patria potestad de los hijos. Tanto el Código Civil de 1936 como el vigente establecen casi literalmente iguales que el juez determinará el régimen que corresponda, a fin de normas las relaciones de los padres con los hijos nacidos en la comunidad del hogar que se disuelve.
Artículo 155 el Código Civil de 1936:
“Al declarar la nulidad, el juez determinara lo concerniente al ejercicio de la patria potestad entre padres e hijos sujetándose a los establecido para el divorcio”.
Artículo 282 del Código Civil de 1984:
“Al declararse la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio”.
Sobre el tema, recogemos la opinión versada del doctor Emilio F. Valverde, quien sostiene que es necesario el pronunciamiento judicial en función de la tutela social que establece el ordenamiento jurídico adecuado a la eficaz protección de:
“… los intereses morales y materiales de quienes no tienen todavía la necesaria y suficiente capacidad civil, su finalidad se satisface colocando a los menores con respecto a sus padres, cuya potestad paterna así se ha quebrantado, bajo el amparo de los arts. 255, 256, 259, 288 y 289, relativos al divorcio, que declaran a quién deberá confiarse el cuidado personal de los hijos, con amplio arbitrio judicial, que se ejercitará teniendo impuesta a la autoridad judicial de señalar con apropiadas garantías la pensión alimenticia y de proveer lo conveniente al derecho de comunicación o visita de los padres en cuyo poder no se hallen los hijos”. (5)
Tan destacado jurista nos dice que el antecedente de esta norma:
“… está en la Ley 3ra Título XIX, Partida 4º, que dice: “E si acaeciese que sse parta el casamiento por alguna razón derecha, aquel por cuya culpa se partió, es tenudo de dar de lo suyo, de quien críen los fijos, si fuere rico, quier sean mayores de tres años: o menores, o el otro que non fué en culpa, los debe criar, e auer en guarda”, a la que precedió la Ley 1ª, Titulo XXIV, Libro 5º, del Código de Justiniano: “Si el padre hubiere dado motivo para el divorcio, sean mantenidos los hijos a expensas del padre en poder de la madre que no pase a segundas nupcias. Mas si al contrario, en este caso en poder del padre a expensas de la madre rica, a no ser que el padre no sea abandono”.
El ponente del Libro el doctor Cornejo Chávez, sostiene: (6)
“En el supuesto de haber hijos menores del matrimonio que se invalida, su condición no es idéntica, pero si análoga, a la de los hijos de padres divorciado. A ellas remite el artículo 282 del nuevo Código al juzgador, quien deberá pronunciarse acerca del régimen de la patria potestad en sus sentencia”.
Corresponde también hacer mención a las disposiciones del código de los Niños y Adolescentes, vigente en el país desde el 29 de diciembre de 1992, aprobado por el Decreto Ley 26102, expedido el día anterior, especialmente las normas contenidas en el Libro Tercero, de las Instituciones Familiares; Título I, de la Familia Natural y de los Adultos Responsables de los Niños; Capítulo I, de la Patria Potestad.
Asimismo, debe tenerse presente los artículos 340 y siguientes del Código Civil y las disposiciones modificatorias contenidas en el decreto legislativo 768, Código Procesal Civil.
Este asunto, de tan delicadas y múltiples connotaciones, tienen que ser conducido teniendo en cuenta en primerísimo lugar que “todo niño y adolescente tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia” (Artículo 9, primer acápite, Código de los Niños y Adolescentes) y que se trata de seres humanos a quienes se les debe proteger y garantizar las condiciones de afecto y seguridad para su desarrollo integral, en valores y principios que afirmen la fe, el respeto y el amor a Dios, a la Patria Potestad y a su familia y los deberes y derechos que les son inherentes.
Es indispensable que los jueces y magistrados quienes compete esta cuestión estén debidamente compenetrados en la misma y que puedan tomar decisiones con el apoyo multidisciplinario que exige tan especializada problemática.
II. NULIDAD DE MATRIMONIO Y PROCESO INDEMNIZATORIO
Al producirse la nulidad o disolverse el matrimonio por divorcio, puede ocasionarse serios trastornos y daños de carácter moral e incluso daños materiales que pudieran haber sido determinantes en la disolución del vínculo.
El Código Civil de 1936, en su artículo 156 se refiere al derecho indemnizatorio que tiene el cónyuge evidentemente inocente a quien se le debe compensar abonándole pensión alimenticia o una indemnización a título de reparación únicamente del daño moral que pudiera haber sufrido con la insubsistencia del vínculo matrimonial.
“Artículo 156.- Las indemnizaciones reclamadas por los cónyuges a título de pensión alimenticia o de reparación del daño moral, se regirán por lo estatuido para el divorcio”.
Emilio F. Valverde, comenta este artículo: (7)
“Mientras el art. 154 se contrae a las relaciones jurídicas de orden provisional y el 155 al régimen definitivo establecido por la sentencia en relación a los hijos, el actual precepto trata también de otros efectos igualmente definitivos determinados por aquélla, pero sólo con relación a los cónyuges, en cuanto a las indemnizaciones debidas a título de pensión alimenticia o reparación del daño moral”.
Por otra parte el doctor Cornejo Chávez expresa: (8)
“d. Derecho a Alimentos… el art. 156 otorga a los alimentos un carácter indemnizatorio, y sería absurdo que el cónyuge malicioso pretendiera ser indemnizado por el inocente”.
“Pero también podría sostenerse la opinión contraria, porque el mismo art. 156 determina que las cuestiones alimentarias se regirá por lo establecido para el divorcio; y entre las reglas pertinentes a éste se encuentra la del art. 263, según el cual “el cónyuge indigente debe ser socorrido por su consorte aunque hubiese dado motivos para el divorcio”; caso análogo al del cónyuge culpable de la invalidación del casamiento”.
“e. Indemnizaciones. La insubsistencia del vínculo declarada en la sentencia de nulidad, tiene además otra consecuencia importante y es la referente a las indemnizaciones”.
“Normalmente y dentro de ciertas condiciones, el cónyuge que procedió de buena fe está en el caso de exigir el abono de una indemnización, ya sea en concepto de pensión alimenticia, ya a título de reparación del daño moral que ha sufrido con la invalidación de su matrimonio. En cualquiera de estos dos conceptos, es de equidad que el cónyuge culpable soporte las consecuencias de su actuación maliciosa e ilegal”.
“La ley nacional lo determina así en el art. 156, que nos remite también a las reglas establecidas para el divorcio, por la similitud que existe, como ya se ha dicho, entre éste y la invalidación del casamiento. En consecuencia, serán de aplicación al caso las disposiciones contenidas en los arts. 260 a 264, que serán oportunamente analizadas”.
El Código Civil de 1984 mantiene el principio del Código Civil de 1936 en cuanto a ser aplicables las disposiciones que regulan el divorcio tratándose de las indemnizaciones e igualmente que el Código derogado tampoco se refiere a daño material alguno, pero modifica el artículo del citado Código en cuanto ha eliminado el concepto indemnizatorio de la pensión alimentaria que contiene éste; y ello, porque ha cambiado el régimen de deberes y derechos de los cónyuges, a raíz del reconocimiento de la mujer a participar en condiciones de igualdad con el varón, en las decisiones del hogar y administración de la sociedad conyugal.
Artículos 283 del Código Civil de 1984:
“Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios”.
Con arreglo a esta norma en los casos de invalidez matrimonial debe aplicarse la prescripción contenida en el artículo 351, que a la letra dice:
“Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral”.
Sobre el particular, el ponente del Libro de Familia, doctor Cornejo Chávez, expresa:
“-Derecho Alimentario. Aunque el nuevo Código ha introducido en materia de alimentos entre ex –cónyuges modificaciones importantes en aplicación del principio constitucional de igualdad del varón y la mujer ante la ley, susbsiste, en teoría, el problema de saber si, producida la sentencia invalidatoria del matrimonio, son aplicables las normas que acercadle derecho alimentario trae el artículo 350 para el caso de divorcio”.
“Dado el hecho de que, a raíz de la invalidación del matrimonio, uno de los cónyuges puede quedar en estado de necesidad, así como la circunstancia de que el artículo 281 declara aplicables al juicio de invalidez del matrimonio las reglas que rigen durante el proceso de divorcio por la evidente analogía que hay entre ambas figuras en lo que concierne a sus efectos y no obstante su naturaleza esencialmente diferente, se podría sostener la procedencia de que el cónyuge inocente que se halla en situación de necesidad obtenga del culpable, si éste se encuentra en la posibilidad de hacerlo, una pensión de alimentos; y aun que el culpable que cae en indigencia pueda obtenerla del que ganó el juicio. Así, en efecto, lo propuesto el ponente en el anteproyecto del Libro de Familia, que la Comisión Reformadora hizo suyo, tal como, por lo demás, lo establecía el Código de 1936”.
“La Comisión Revisora fue, sin embargo, de otro criterio y eliminó tal eventual derecho a alimentos”.
“- Indemnizaciones. No obstante lo que se acaba de expresar, la Comisión Revisora si asumió la posición del ponente, que a su vez conservó en este punto la regla del Código de 1936, en el sentido de que, tal como lo preceptúa el artículo 351 para el caso de divorcio, el cónyuge inocente tiene derecho a una reparación del daño moral si es que los hechos que determinaron la invalidación del casamiento agravian gravemente su legítimo interés (artículo 283).
Con relación a lo establecido para los casos de divorcio que es aplicable en la invalidez matrimonial, el doctor Cornejo Chávez Sostiene: (9)
“En esta materia, el nuevo texto civil introduce, respecto del anterior, dos innovaciones de dispar importancia”.
“Consiste la primera en establecer como regla general explícita que el divorcio pone fin a la relación alimentaria (artículo 348). Esta era también, en realidad, la posición del Código derogado, pero no creyó del caso declararlo de modo expreso”.
“Ahora bien, este efecto del divorcio resulta, si bien se examina la situación, menos obvio de lo que pudiera parecer. La lógica aparente de un análisis formal parece convincente: si antes de casarse, un varón y una mujer, legalmente extraños entre sí, no estaban vinculados, ni podían estarlo, por una relación alimentaria, de modo que fue precisamente el hecho de su matrimonio lo que dio origen a tal relación, parece caer de su peso que, terminado el matrimonio por obra del divorcio, acabe también, junto con los demás efectos, el alimentario”.
“El problema, a nuestro entender, no es, sin embargo, tan simple. El divorcio no retrotrae las cosas al estado en que se hallaban antes del matrimonio. El tiempo no ha transcurrido en vano. Ni en cuanto a las perspectivas de un enlace o de culminar una carrera profesional o de conseguir un empleo adecuado es igual la situación de una mujer – o eventualmente, de un varón, digámoslo más en homenaje a la Constitución que con vistas a la realidad – divorciada, con hijos y acaso con nietos y de edad más o menos avanzada, que la que esa misma persona tuvo antes de casarse. Antes del divorcio, es un fracaso. Antes era una posibilidad llena de promesas; hoy es una realidad clausurada y llena de frustraciones”.
“Si el cambio, asaz dramático, entre una situación y la otra puede traducirse, y así ocurre con frecuencia en la vida diaria, en un estado de necesidad más o menos grave; y si ello ha ocurrido por culpa de otro cónyuge, la lógica aparente a que se hacía ilusión líneas arriba se convierte en una verdadera injusticia que al Derecho le incumbe remediar de algún modo”.
“Es por ello que ya el Código anterior mantenía, como excepción, una relación alimentaria eventual después de producido el divorcio; si bien se mostraba más benigno con la mujer que con el varón”.
“El nuevo texto sustantivo mantiene también las aludidas excepciones, pero en virtud del principio constitucional de la igualdad de los sexos ante la ley, preceptúa que se declara el divorcio por cual de unos de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado para trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia que no exceda de la tercera parte de la renta del obligado; y aun autoriza, cuando hay circunstancias graves, al alimentistas para pedir la capitalización de la pensión y la entrega del principal correspondiente (artículo 350).
“Más aún – y en esto no hay variación respecto del Código de 1936-, preceptúa que el indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio”.
“Por cierto que, en cualquier caso, la obligación alimentaria termina automáticamente, es decir, sin necesidad de sentencia judicial, si el alimentista contrae nuevas nupcias, pues entonces surge una nueva relación alimentaria con otra persona más directamente obligado a ello”.
“En ésa u otra hipótesis, si el ex-cónyuge alimentista hubiera continuado percibiendo la pensión había ya desaparecido el estado de necesidad, el otro puede demandar, en su caso, la exoneración y en todos los casos el reembolso a que hubiera lugar”.
“Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez puede concederle una suma de dinero a título de reparación del daño moral, reza el artículo 351, consagrando con ello otro de los efectos que el divorcio suscita entre los cónyuges”.
“La indemnización a que este dispositivo alude es, por supuesto, independiente del derecho alimentario que se acaba de tratar”.
“El daño moral puede ocurrir en todo caso de divorcio, pero especialmente cuando la causal que le dio origen fue la injuria grave, la condena por delito, la conducta deshonrosa o el adulterio”.
“La ley no menciona, sin razón suficiente en nuestro concepto, la posibilidad de reparación del daño material, que puede ocurrir sobre todo en los casos de sevicia, atentado contra la vida, abandono del hogar, uso de estupefacientes, enfermedad venérea grave y condena privativa de la libertad. Es verdad que algunas veces esa reparación puede conseguirse en la vía penal, y que el eventual derecho alimentario subsana el daño material (por lo que asume un cierto carácter indemnizatorio); pero no siempre es posible usar la vía penal, ni siempre que puede apelarse a ella desea hacerlo el ex-cónyuge, ni la pensión alimenticia se fija para cubrir directa u totalmente el daño material”.
CONCLUSIONES
• Con el C.C. de 1936 las reglas de juego dentro del proceso de Nulidad empezaron a variar de cierta forma, claro que las cosas no cambiaron en mucho, pero hubieron normas que daba o acercaba a una igualdad entre las partes.
• Con el C.C. de 1984 al declararse la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio.
BIBLIOGRAFÍA
• ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela: “Instituciones del Derecho Civil Peruano (Visión Histórica) Tomo II, Editorial Cuzco, 1996.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”. Editorial Universitaria, 1982.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano”. Ediciones Studium S.A., 8va Edición EN 2 Tomos, 1991.
CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho”. Director General del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”. Colaborador del Suplemento “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano”. Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho. Colaborador en Revistas Digitales en Ecuador, Chile y Argentina.
(1) ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela. “Instituciones del Derecho Civil Peruano (Visión Histórica) Tomo II, Editorial Cuzco, 1996. Pág. 991.
(2) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”. Editorial Universitaria, 1982. Pág. 127.
(3) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano”. Ediciones Studium S.A., 8va Edición EN 2 Tomos, 1991. Pág. 239 y sgtes.
(4) ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela. Ob. Cit. Pág. 994.
(5) IBID.
(6) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Ob. Cit. Pág. 239 y sgtes.
(7) ARANÍBAR FERNÁNDEZ DÁVILA, Gabriela . Op. Cit. Pág. 997
(8) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Ob. Cit. Pág. 239 y sgtes.
(9) IBID.
